成都律师任正飞采购招投标存在十大黑洞

在政府采购制度试行及正式推行的8年中,由于某些政府采购当事人的行为不规范,致使“阳光下的交易”出现了“日全食”、“月全食”现象,扰乱了市场经济的竞争秩序,必须及时封堵这些大大小小的“黑洞”。

以下就是十类典型案例。

案例1

度身招标

案情:某省级单位建设一个局域网,采购预算万元。该项目招标文件注明的合格投标人资质必须满足:注册资金在万元以上、有过3个以上省级成功案例的国内供应商,同时载明:有过本系统一个以上省级成功案例的优先。招标结果,一个报价只有万元且技术服务条款最优的外省供应商落标,而中标的是报价为万元的本地供应商(该供应商确实做过3个成功案例,其中在某省成功开发了本系统的局域网)。

  

法理评析:采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇,更不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。在招标公告或资质审查公告中,如果以不合理的条件限制、排斥其他潜在投标人公平竞争的权利,这就等于限制了竞争的最大化,有时可能会加大采购成本。量身定做衣服,合情合理;度身定向招标,违法违规。

案例2暗中陪标

暗中陪标

案情:某高校机房工程改造进行招标。招标公告发布后,某建筑公司与该校基建处负责人进行私下交易,最后决定将此工程给这家建筑公司。为了减少竞争,由建筑公司出面邀请了5家私交甚好的施工企业前来投标,并事先将中标意向透露给这5家参与投标的企业,暗示这5家施工企业投标文件制作得马虎一些。正式开标时,被邀请的5家施工企业与某建筑公司一起投标,但由于邀请的5家施工企业不是报价过高,就是服务太差,评标结果,某建筑公司为第一中标后选人。

  

法理评析:这是一起典型的陪标行为。这种由供应商与采购人恶意串通并向采购人行贿或者提供不正当利益谋取中标的行为,是非常恶劣的,也是政府采购最难控制的,它已经成为政府采购活动的一大恶性毒瘤!

案例3

违规招标

案情:某年12月13日,某省级单位从中央争取到一笔专项资金,准备通过邀请招标对下配发一批公务车辆,上级明确要求该笔资金必须在年底出账。考虑到资金使用的时效性,经领导研究确定采购桑塔纳型轿车,并于12月18日发出了邀请招标文件。12月31日,该单位邀请了3家同一品牌代理商参与竞标,经评标委员会评审选定由A代理商中标。随后双方签订了政府采购合同,全部采购资金于当天一次拨清。

法理评析:采购人因项目特殊性,且只能从有限范围的供应商处采购的,经财政部门批准后可以采用邀请招标方式。该单位之所以这样做,似乎理由很充分,但这确实是一个违法采购行为。不能因为上级对资金使用有特殊要求,必须在年底前出账而忽略了等标期不得少于20天的法律规定;在未经财政部门批准的情况下,擅自采用邀请招标方式没有法律依据;单位领导研究确定采购桑塔纳型轿车作为公务用车,理由不够充分,属于定牌采购,有意无意地排斥了其他同类品牌车的竞争,且同一品牌3家代理商的竞争不等于不同品牌3家供应商的竞争;属于政府集中采购目录范围内的普通公务用车,应当委托集中采购机构采购,而不能擅自采用部门集中采购形式自行办理。这种部门定牌采购、规避公开招标的现象比较普遍,对遏制腐败可能产生负面影响。

案例4

  低价竞标

案情:医院招标采购一批进口设备。医院过去在未实行政府采购前与一家医疗设备公司有长期的业务往来,故此次招标仍希望这家医疗设备公司中标。于是双方达成默契,等开标时,该医院要求该公司尽量压低投标报价,以确保中标,在签订合同时再将货款提高。果然在开标时,该公司的报价为最低价,经评委审议推荐该公司为中标候选人。在签订合同前,该医院允许将原来的投标报价提高10%,作为追加售后服务内容与医疗设备公司签订了采购合同。结果提高后的合同价远远高于其他所有投标人的报价。

  

法理评析:招标人与投标人相互串通,以低价中标高价签订合同的做法,严重影响了政府采购活动的公平性和公正性,损害了广大潜在投标人的正当利益,造成了采购资金的巨额流失,扰乱了正常的市场竞争秩序。

案例5

虚假应标

案情:某省级公务用车维修点项目招标。招标文件中对“合格投标人”作了如下规定:在本市区(不含郊区)有平方米的固定场所、有省交管部门批准的汽车维修资质、上年维修营业额在万元以上的独立法人企业。招标结果,某二类汽车维修企业以高分被推荐为第一中标候选人。根据招标文件规定,采购中心专门组织了采购人和有关专家代表赴实地进行考察。考察小组的考察报告是这样写的:经实地丈量,该企业拥有固定修理厂房平方米,与投标文件所称拥有的修理厂房平方米相差平方米,与招标文件规定的平方米标准相比少了平方米;经对上年度财务报表的审核,该企业的年度维修营业额为78万元,与投标文件所称的万元相差万元,与招标文件规定的万元标准相比少了万元以上。鉴于以上事实,建议项目招标领导小组取消其中标资格。

  

法理评析:供应商参与投标、谋取中标,实属天经地义,但有个前提就是,必须以合理的动机、恰当的行为去谋取自身利益的最大化。供应商如果以不诚信行为虚假应标,一则会给自身形象抹黑,烙上“不良记录”;二则会给他人造成伤害,扰乱公平竞争秩序。

案例6

倾向评标

案情:某万元的系统集成项目招标。采购人在法定媒体上发布了公告,有7家实力相当的本、外地企业前往投标。考虑到本项目的特殊性,采购人希望本地企业中标,以确保硬件售后服务及软件升级维护随叫随到。于是,成立了一个5人评标委员会,其中3人是采购人代表,其余两人分别为技术、经济专家。通过正常的开标、评标程序,最终确定了本地一家企业作为中标候选人。

法理评析:这个招标看似公正,其实招标单位在评委的选择上耍了花招。根据有关规定,专家必须是从监管部门建成的专家库中以随机方式抽取,对采购金额超过万元以上的项目,其评标委员会应当是7人以上的单数,且技术、经济方面的专家不得少于三分之二。该项目组成的5人评标委员会中采购人代表占3人,有控制评标结果之嫌疑。

案例7

故意流标

案情:某单位建造20层办公大楼需购置5部电梯,领导要求必须在10月1日前调试运行完毕。8月12至9月3日,基建办某负责人为“慎重起见”,用拖延时间战术先后5次赴外省进行“市场考察”,并与某进口品牌代理商接触商谈,几次暗示要其与相关代理商沟通。9月10日,由于只有两家供应商投标,本次公开招标以流标处理。按规定,这5部电梯的采购预算已经达到了公开招标限额标准,但由于时间关系,最终只能采取非招标方式采购。9月17日,通过竞争性谈判,该品牌代理商以性价比最优一举成交,9月29日,电梯安装调试成功。

法理评析:这个案例的“经典”之处,是采购人以“市场考察”之策略拖延时间,以“暗示沟通”之方法规避招标。从表面上看,造成流标的原因是公开招标投标商不足3家,最终因为采购时间紧而不得不采用非公开招标方式。实际上,采购人正是利用了流标的“合理合法”之因素,达到了定品牌、定厂商的真实意图。

案例8

考察定标

案情:某万元的环境自动监测系统项目招标。据了解,国内具有潜在资质的供应商至少有5家(其中领导意向最好是本地的一家企业中标)。鉴于该项目采购金额大、覆盖地域广、技术参数复杂、服务要求特殊等,采购人在招标文件中对定标条款作了特别说明:本次招标授权评标委员会推荐3名中标候选人(排名不分先后),由采购人代表对中标候选人进行现场考察后,最终确定一名中标者。招标结果,那家本地企业按得分高低排名第三。经现场考察,采购人选定了那家本地企业作为唯一的中标人。

法理评析:考察定标在法律上并无禁止性条款。就采购人而言,要把一个采购金额比较大且自己从未建设过的环境自动监测系统项目,托付给一个不熟悉的供应商有点不放心,单从这个心理层面上讲,对中标候选人进行现场考察定标,是无可非议的,也是合情合理的。问题是,本案出现的情况有点不正常。领导意向最好是本地的企业中标,这就等于排斥了外地的4家潜在投标人;考察定标的标准没有在标书中阐明,所以人为定标的成分很大;采购人授权评标委员会推荐3名中标候选人,以排名不分先后的名义,不按得分高低定标,似乎有失偏颇。按照现有制度规定,评标委员会推荐的3名中标候选人,应当按得分高低进行排序,在无特殊情况下,原则上必须将合同授予第一中标候选人。

案例9

异地中标

案情:某省级垂直管理部门建设一个能覆盖本系统省、市、县的视频会议系统项目。该项目实行软、硬件捆扎邀请招标,其中:软件采购金额占45%,硬件采购金额占55%。该部门负责人的同学系本地一家小型软件开发公司的总经理。于是,采购人在招标文件中发出了如下要约:投标人必须以联合体方式参与竞标,软件服务必须在4小时内响应。邀请招标结果,如采购人所愿。

  

法理评析:因为项目的特殊性要求,实行联合体投标是可以的。现行制度对联合体有明确规定,联合体双方应当同时具备相应的资质条件,必须签订联合协议,且必须以其中的一方参与投标,双方均承担同等法律义务及责任。本案中,如将该项目实行软、硬件分开招标,本地软件企业是没有资格投标的。所以,采购人就施出了联合体投标的绝招;因为同学关系,本地小企业异地中标,这种方法实质上就是一种人情招标。

例10

拖延授标

案情:某单位采购电脑台,按规定:双方应于1月31日签署合同,甲方(供应商)必须在签署合同日之后7个工作日内交付货物,乙方(采购人)必须在5个工作日内办理货物验收手续,货款必须在验收完毕之日起10个工作日内一次付清。甲方于2月10日前分3次将台电脑交付乙方,甲方指定专人分批验收投入使用。截至4月30日,甲方向乙方催收货款若干次未果。5月8日,甲方向采购中心提交书面申请,要求协调落实资金支付事宜。经查证,双方未按规定时间签署合同,未按规定办理货物验收单;乙方以资金紧张为由迟迟不予付款。

法理评析:这是一起典型的拖延授标案例。作为“上帝”的采购人利用供应商的弱势心理,在迟迟不签合同的情况下,反而要求供应商先行交付货物,验收合格后又不及时办理验收手续,并借口资金紧张原因拖延付款,致使供应商多次上门催讨货款未果。本案的主要过错是采购人拖延签订采购合同、拖延办理验收手续、拖延支付合同资金。上述现象十分普遍,供应商为了做成一笔生意,通常不敢得罪采购人,往往不计较先签合同、再供货物的合法程序,这种法律意识欠缺、惧怕采购人的不正常心理,恰好滋生了采购人拖延授标的非法行为。拖延授标的恶果,不但损害了供应商的合法权益,而且损害了政府机关的公信形象。

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责任编辑:智飞通-小王

  任正飞律师,国家注册律师、国家注册拍卖师、工程造价管理师(高级)、企业法律风险管理师(高级)、企业法律顾问咨询师(高级),民商法硕士研究生,四川君合律师事务所合伙人,中国民主建国会四川省直四支部委员,中国法学会会员,四川省政府信访咨询特邀律师,成都市房地产管理局常年法律顾问团律师。在君合律所组建了任正飞律师团队。

  主营业务及专长:企业常年法律顾问(风险合规、税务顾问、公司治理、股权激励)、房地产与建工(PPP)、金融(私募股权PE、风险投资VC、银行、小额贷款、融资、投融资担保、典当、新三板)、拍卖、经济合同、知识产权、侵权等民商事类诉讼、非诉讼业务及刑事辩护。

  教育经历:西南政法大学、四川大学、清华大学。

  律师工作经历:从1年开始律师执业至今。

  获得荣誉:

  连续多年获得四川君合律师事务所“勤业敬业奖”、“业绩优异奖”、“特别贡献奖”等奖项。

  律师执业主要业绩:

  法律顾问单位业绩(含曾服务及现服务)

  担任成都市房地产管理局、阳光壹佰置业(成都)有限公司、菲律宾SM集团旗下SM置业有限公司、四川嘉和房地产开发有限公司、成都温江兴城房地产开发有限公司、四川星原房地产开发有限公司、四川省东方住宅开发有限责任公司、四川川大东方建筑智能化技术有限责任公司、四川省四维建筑劳务有限责任公司、成都标竿房地产投资顾问有限公司、四川商协汇投资管理有限公司、四川德标投资有限公司、四川金蜀投资有限公司、成都轩鼎投资担保有限责任公司、成都音之浪投资管理有限公司、成都金霖先锋股权投资基金管理有限公司、成都昂世实业集团有限公司、四川德商德汇实业集团有限公司、成都市紫丹家具有限公司、志超科技(遂宁)有限公司、成都盐亭商会、成都德阳商会等50余家企事业单位、政府部门、个人常年法律顾问。

  诉讼、非诉讼业绩

  1、成功代理林女士诉四川上东朝阳房地产开发有限公司0万元人民币民间借贷纠纷案;

  2、成功代理(含执行)四川省东方住宅开发有限责任公司诉彭州市龙兴寺余万元人民币建设工程施工合同纠纷案,在本案中,代理申请人成功追加彭州市佛教协会作为被执行人,对最终实现执行至为关键,具有典型性;

  3、成功代理韩国株式会社世弘企划诉成都视杰广告有限责任公司其他服务合同纠纷案,本案被告股东因涉嫌虚假出资,在执行阶段被成功追加为被执行人,具有示范性。本案例被入选最高人民法院司法案例数据库;

  4、为在全国有影响力的“李某涉嫌寻衅滋事罪案”辩护(案发时,锦江区警方出动60多名警力控制现场。本案事实登载于6年5月27日《成都商报》第13版,四川电视台、成都电视台亦对此作相关报道),与公诉机关沟通、积极交换意见,以涉嫌妨碍公务罪提出公诉并最终从轻判决李某7个月有期徒刑;

  5、为成都龙潭裕都实业有限公司提供讼争标的额1余万元人民币的诉讼个案代理服务;

  6、为志超科技(遂宁)有限公司提供讼争标的额余万元人民币的诉讼个案代理服务;

  7、参与处置年四川非法吸收公众存款第一案(眉山干昌云及四川上东朝阳房地产开发有限公司非法吸收公众存款1.7亿元人民币);

  8、全程参与组建某小额贷款有限公司并提供法律服务;

  9、作为核心发起人成功创建成都盐亭商会;

  10、迄今成功代理余件诉讼、非诉讼法律服务。

  公司治理经验及增值服务:

  1、作为核心发起人成功创建成都盐亭商会,并担任商会常务副会长、执行秘书长、常年法律顾问。随后,参与联系、召集、推动驻蓉余家商协会约名秘书长、副秘书长作为股东(含股份被代持的隐名股东),创建了四川商协汇投资管理有限公司并担任董事(目前,这家公司属于全国唯一的主要由驻成都各商协会秘书长、副秘书长、部分会长、常务副会长作为股东的公司,因此,具有不同行业的、广泛的人脉基础,能够给当事人提供资源合作、产品/服务对接、融资等法务新领域增值服务),以该公司各位股东所代表的广泛人脉为依托,参与组建“三千家企业合作委员会”(大中小企业各0家),该委员会聘请了多名省市领导及商界领袖为名誉主席。

  2、担任多家公司董事。

  参与公益活动:

  1、组织40余名驻成都各商协会代表,赴“华夏母亲之都,嫘祖故里盐亭”,祭拜嫘祖(嫘祖乃轩辕黄帝元妃,华夏人文女祖),受托撰写《祭嫘祖》,该文被嫘祖园陵收藏,并收载于《嫘祖商道》;

  2、撰写《观海潮.成都》一文,推广成都,收载于《嫘祖商道》;

  3、撰写《谈人文女祖——嫘祖对华夏复兴之意义兼论财富与道义》一文,收载于《嫘祖商道》;

  4、撰写《念奴娇.长安怀古》,收载于《嫘祖商道》;

  5、受著名“嫘祖、岐伯文化”研究专家蔡正邦先生委托,为其编著的《开发盐亭》一书作序;

  6、积极为成都盐亭商会提供公益法律顾问服务及为其每年团拜会提供酒水、节目等赞助;

  7、积极参与对汶川大地震、青海玉树地震受灾群众捐款、捐物;

  8、积极参与民主党派中国民主建国会的各项社会调研;

  9、积极为中国民主建国会四川省委直属机关一支部、四支部组织活动提供资金赞助、举办法律讲座;

  10、担任西南财经大学统计学院(总裁)同学会常务副会长兼法务部总监,为会员及其企业义务提供法律咨询服务。

  媒体战略合作:

  应邀在媒体方面(包括成都商报、华西都市报、成都晚报、四川电视台、成都电视台等,可在百度等搜索引擎搜索)进行了数百余次法律点评,接受《中国经济网》专访,谈论“律师更需要呼吁改变恶法”。取得了较大社会效益。

  团队服务:

  组建任正飞律师团队工作室,成立了任正飞律师团队(成员专业特长涵盖公司法、劳动法、知识产权、风险合规、法人治理结构完善、PE、VC、IPO、新三板、PPP、税务等)。始终坚持走专业化、品牌化、团队化服务之路。能承接重大、疑难、复杂法务项目,能为当事人提供及时、全面、充分、优质、高效的法律服务。

  专业功底及诉讼胜诉率(含调解):

  任正飞律师法律专业理论深厚,辩论/辩护技能专业。对当事人的委托诚实信用、勤勉尽责,擅于为法律顾问单位制定法律风险预防机制,以期风险合规,“防患于未然”。其专业的技能、善辩的口才、雅达的文辞、缜密的思维、务实的诉讼方案、勤勉敬业的态度、团队服务的方式,是当事人受到优质服务的保障。迄今,根据历年办案卷宗统计,其诉讼胜诉率(含调解),保持在95%以上。

  

  

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